Depuis la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, le divorce par consentement mutuel de droit commun est soumis à une procédure exclusivement conventionnelle.
Le divorce par consentement mutuel classique, soumis à une procédure judiciaire devient donc un divorce résiduel, ouvert dans les seuls cas où il n’est pas possible de recourir au divorce conventionnel.
Le divorce par consentement mutuel conventionnel
La loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 Novembre 2016, complété par le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, a introduit une nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel. Il s’agit du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire. Cette procédure est entrée en vigueur le 1er janvier 2017.
L’article 229-2 du code civil prévoit deux hypothèses dans lesquelles les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats :
- En présence d’un enfant mineur qui a demandé à être auditionné par le juge, après avoir été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil ;
- Lorsque l'un des époux se trouve placé sous un régime de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future, habilitation familiale).
L’article 229-1 du code civil implique deux conditions pour recourir au divorce conventionnel :
- Les époux doivent s’entendre sur la rupture du mariage et sur ses effets (comme dans le divorce par consentement mutuel judiciaire) ;
- Chacun des époux doit être assisté de son propre avocat. Les époux ne peuvent pas choisir un avocat commun.
Ce divorce n'est pas prononcé par le juge. Les seuls à intervenir sont les avocats pour rédiger la convention, et le notaire pour recevoir la convention.
La rédaction de la convention relève du monopole de l'avocat, qui doit adresser à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception, d’après l’article 229- 4 du code civil. Cette convention est encadrée strictement par la loi et doit comporter de nombreuses mentions obligatoires, figurant à l’article 229-3 du code civil.
Cet article dispose que la convention comporte expressément, à peine de nullité :
- Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
- Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
- La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
- Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
- L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
- La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'art. 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
La convention doit être signée par les parties et contresignée par les avocats en présence des parties, par voie manuscrite ou électronique. La signature électronique est autorisée depuis la loi du 23 mars 2019, avec effet à compter du 25 mars 2019.
Une fois signée, la convention est soumise au notaire.
Ce dernier a également vu son rôle considérablement augmenté dans la procédure puisqu’il intervient désormais à 2 stades de cette dernière car il liquide le régime matrimonial mais surtout il enregistre la convention de divorce. Cette formalité prend la forme d'un dépôt de la convention au rang de ses minutes. Le notaire contrôle le respect des exigences formelles et s'assure que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion de quinze jours.
C’est le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire qui lui procure ses effet. En effet, ce dépôt lui confère date certaine et force exécutoire, d’après l’article 229-1 alinéa 3 du code civil.
La date de ce dépôt est très importante puisque c’est elle que l’on retiendra pour fixer la dissolution du mariage en principe.
Par exception, il est toujours possible aux époux de faire rétroagir la date des effets de leur divorce, en ce qui concerne leurs biens, à une date antérieure, d’après l’article 262-1 du code civil.
En ce qui concerne les tiers, le divorce produira ses effets à compter de sa transcription sur les registres d'état civil, d’après l’article 262 du code civil.
Le divorce par consentement mutuel judiciaire
Pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux doivent être d’accord sur le principe et sur les conséquences du divorce afin de soumettre à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce, d’après l’article 230 du code civil.
Ce divorce par consentement mutuel ne peut être demandé que dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil, c’est-à-dire lorsque le divorce conventionnel est exclu à raison d’une demande d’audition émise par un mineur.
Les époux peuvent choisir un avocat chacun ou un avocat commun, d’après l’article 250 du code civil, à la différence du divorce par consentement mutuel conventionnel.
Les époux doivent élaborer avec leur avocat respectif un projet de convention portant sur les conséquences personnelles et patrimoniales du divorce.
Le juge est saisi par le dépôt d’une requête conjointe, à laquelle est annexé le projet de convention.
Les époux sont invités à comparaître au moins 15 jours à l’avance avant la date de la comparution. Le juge vérifiera notamment le consentement et l’équilibre de la convention lors de cette comparution devant lui.
C’est le magistrat qui prononce le divorce et homologue la convention dans ce type de divorce, d’après les articles 232 alinéa 1er et 250-1 du code civil.
Si le juge refuse d’homologuer la convention au motif qu’elle ne préserve pas suffisamment les intérêts d’un des époux ou des enfants, il ne pourra pas prononcer le divorce. La seule possibilité d’homologation qui s’offrira à lui sera celle des mesures provisoires si le juge l’accepte.
Dans le cas d’un refus d’homologation de la part du juge, les époux auront 6 mois pour présenter une nouvelle convention au juge.
